Dott. Alberto Villani
L’art. 35, comma 4, lett. a) del D.Lgs. 36/2023 (Nuovo Codice Appalti) disciplina l’esclusione o il differimento del diritto di accesso agli atti. Tale norma consente di escludere l’accesso alle informazioni fornite nell’offerta o nelle giustificazioni che costituiscano, secondo Articolo 35. Accesso agli atti e riservatezza. (DLGS_36/2023) motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
Il Consiglio di Stato con Sentenza n. 2148 del 16/03/2026 ha precisato che per la nozione di “segreto tecnico o commerciale” ex art. 35, comma 4, lett. a) Codice dei contratti occorre attingere dalla definizione contenuta nell’art. 98 del Codice della proprietà industriale (D.Lgs. 30/2005), l’onere di specificità della motivazione dell’opposizione all’ostensione implica che non è sufficiente nominare l’oggetto delle parti dell’offerta da segretare, occorrendo indicare i riferimenti testuali di quelle parti dell’offerta (es. numero di pagina) che si intende proteggere.
Costituiscono oggetto di tutela i segreti commerciali ovvero le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.
Il Consiglio di Stato ritiene pertanto inammissibile un ricorso volto ad accertare il diritto di accesso difensivo ex art. 35, comma 5, del Codice che non sia stato preceduto da una previa apposita istanza rivolta alla stazione appaltante denegata dalla stessa in modo espresso o tacito. Dalla lettura della sentenza si evince la rilevanza dell’onere della motivazione. Il soggetto che si oppone all’accesso (segretando parti dell’offerta) non può limitarsi a indicare genericamente il segreto, ma deve motivare specificamente le parti dell’offerta che intende segretare.
Il rigoroso obbligo di motivazione in tema di segretazione degli atti deriva dalla necessità di un bilanciamento tra il diritto di accesso per la difesa in giudizio e la tutela dei segreti commerciali.
La pronuncia in esame risulta in linea con i pregressi orientamenti della giurisprudenza che concorda sul concetto di segretezza oggettiva, non essendo sufficiente per l’operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell’azienda, ma dovendo provare che l’informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio competitor. “Pertanto, è necessario, ai fini della tutela dei propri segreti tecnici e commerciali e/o del proprio know how, che l’operatore economico, consapevole che la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica lo espone ad esigenze di trasparenza, sia in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/esperienza/procedura, sviluppata ed usata nell’esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento” (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2025, n. 6280).
