Prof. Alessandro Catelani
1. Caratteri generali delle circolari amministrative – 2. La causa comune – 3. La diversificazione causale – 4. Le norme giuridiche interne – 5. Le circolari regolamento – 6. L’efficacia esterna indiretta delle circolari normative – 7. Le circolari amministrative e il principio di legalità – 8. L’interpretazione della legge statale compiuta dagli organi amministrativi – 9. Le circolari normative come atti discrezionali.
- Le circolari amministrative sono atti destinati ad essere trasmessi ai vari uffici dell’apparato pubblico.
Le circolari, di per sé, sono atti che possono essere posti in essere sia dalla pubblica amministrazione che dai privati, ed avere ad oggetto sia i rapporti tra privati che tra enti pubblici, come tra enti pubblici e semplici privati. Essi possono essere disciplinati sia dal diritto pubblico che dal diritto privato.
Le circolari che provengono dalla pubblica amministrazione sono accomunate dalla sottoposizione al diritto pubblico, qualora ineriscano ad un rapporto del quale sia parte necessaria, e non meramente accidentale, la pubblica amministrazione.
Le circolari sono atti che sono caratterizzati dalla provenienza da un organo superiore, e dall’essere indirizzati ad una categoria di organi o di enti subordinati, sulla base di un rapporto di supremazia particolare; e tali necessari presupposti di provenienza e di destinazione ne caratterizzano il contenuto.
La pubblica amministrazione costituisce un apparato unitario, nell’ambito del quale l’attività intersoggettiva assume, rispetto all’attività interorganica, identici caratteri, in quanto la si contrapponga alla massa indifferenziata dei soggetti privati, persone giuridiche e fisiche, che formano la comunità statale.
2. L’attività interorganica o intersoggettiva delle circolari amministrative è costituita da atti indirizzati agli organi o agli enti destinatari, con i quali ciascuna istituzione provvede alle esigenze del proprio funzionamento. Si può dunque dire che tale attività della pubblica amministrazione, in quanto deve necessariamente svolgersi all’interno dell’organizzazione amministrativa, è definita da questa causa comune. La pubblica amministrazione è, per sua natura, un complesso organizzato armonico e coerente; onde l’agire degli uffici, che pure deve essere armonico e coerente, deve essere disciplinato in maniera uniforme, e conformemente all’interesse pubblico, da apposite norme emesse dagli organi superiori dei rapporti di supremazia particolare nei quali l’organizzazione amministrativa si scompone; ed analogamente deve dirsi per quelle circolari che non contengono norme giuridiche.
La caratteristica causale, propria di tutte le circolari della pubblica amministrazione, è quella che, sempre e necessariamente, mira al buon funzionamento dell’amministrazione entro la quale si svolge. C’è quindi una causa che è costituita da un’esigenza di efficienza dell’istituzione minore: ciascun ente pubblico è composto da una pluralità di organi, ciascuno dei quali può giovarsi dell’attività di altri organi, che lo aiutano ad agire secondo criteri di buona amministrazione. Ed analogamente accade nei rapporti intersoggettivi tra distinti enti pubblici. Si tratta di rendere efficiente, si può dire con una formula generalissima, l’apparato nel quale si traduce la pubblica amministrazione. Ed il relativo potere è pubblico, perché pubblica è l’istituzione alla quale appartengono coloro che lo esercitano.
Lo scopo delle circolari amministrative, che siano manifestazioni di volontà o di conoscenza, avendo questa specifica finalità, è quello di agevolare l’attività della pubblica amministrazione. Tutte le circolari della pubblica amministrazione, nella loro globalità, sono uno strumento indispensabile per il suo funzionamento.
La circolare può avere vigore soltanto all’interno di una determinata organizzazione, e da tale ristretto ambito di efficacia deriva la sua caratterizzazione causale. Dal momento che presupposto necessario e comune a tutti i tipi di circolare è l’esistenza di un rapporto giuridico di supremazia particolare, ne deriva che tutte le circolari sono atti aventi come scopo quello di garantire il funzionamento dell’istituzione entro la quale hanno efficacia. Le circolari della pubblica amministrazione sono atti che necessariamente intercorrono nell’ambito di un certo rapporto giuridico, e che hanno finalità conseguenziali. Si tratta di atti caratterizzati da questa specifica causa.
Nell’ambito di tale generica finalità bisognerà poi distinguere le varie circolari a seconda del contenuto che le caratterizza, a ciascuno dei quali corrisponde una più specifica causa.
3. Contrariamente a quanto di consueto si ritiene, tutte le circolari amministrative, indipendentemente dal loro contenuto, non sono dei semplici strumenti di comunicazione, ma hanno una causa, una finalità ben precisa.
Non si può dissociare la forma, le modalità attraverso le quali le circolari vengono poste in essere, dal loro contenuto, per negare che si tratti di veri e propri atti amministrativi, e per ricondurle ad un anonimo mezzo di comunicazione. È vero piuttosto che la complessa caratterizzazione giuridica delle circolari le rende idonee ad assumere contenuti tra di loro estremamente diversificati.
Tuttavia non qualunque contenuto può assumere la circolare, ma solo quello che si riconduce a quella parte dell’attività della pubblica amministrazione, che può essere loro propria. Ne consegue che, se il contenuto può essere il più vario, esso può tuttavia sempre essere schematizzato nei suoi tratti generalissimi. La molteplicità dei contenuti corrisponde a schemi precostituiti, in conseguenza dei necessari presupposti che ne accompagnano l’emanazione, e che tutti li qualifica secondo formule obbligate. La circolare non è atto che assume indifferentemente qualunque contenuto, ma che solo utilizza quello che può essere messo in rapporto con gli specifici presupposti che lo condizionano, e che come tale è dotato di caratteristiche causali ben definite.
La circolare può dunque tradursi in disposizioni, generiche o specifiche, dirette agli inferiori, così come nella comunicazione di dati, o nel semplice richiamo di norme di legge, o anche in manifestazioni di cortesia; atti che tuttavia hanno sempre come loro ragion d’essere il raggiungimento dei fini di pubblica utilità che all’amministrazione sono affidati.
4. In quanto promanano da autorità sopraordinate, e si indirizzano ad organi o enti subordinati, le circolari amministrative sono, con assoluta prevalenza, necessariamente, un comando. Le circolari contengono prevalentemente norme giuridiche interne; e in quanto tali si traducono in un’attività normativa di primaria importanza per il nostro ordinamento giuridico.
La differenza fondamentale rispetto alle norme statali che sono in grado di vincolare indistintamente tutti i consociati, è che le circolari che contengono norme giuridiche non fanno parte del diritto oggettivo statale, e non ne sono quindi parte integrante; ma vengono soltanto indirettamente riconosciute in quanto fanno parte di un ordinamento minore, quale è la pubblica amministrazione. Ad esse si riconosce pienamente un’efficacia giuridica, che però è puramente interna. La si riconosce in quanto vincola unicamente gli elementi costitutivi dell’organizzazione minore.
La conseguenza di maggiore portata di tale natura delle norme interne contenute in circolari della pubblica amministrazione è che queste, in quanto atti meramente interni, non possono essere applicati dall’autorità giudiziaria.
Tale inapplicabilità costituisce il necessario corollario dell’esclusione, per le stesse circolari, della loro idoneità ad essere parte integrante del diritto oggettivo statale.
L’autorità giudiziaria può applicare solo quegli atti normativi che sono espressione di sovranità generale, e non di un rapporto di supremazia particolare. Perché ogni organizzazione minore, diversa dallo Stato, consta di una pluralità di rapporti giuridici di supremazia particolare, che consente di vincolare solo coloro che si trovano nel lato passivo di tale rapporto, essa non determina alcuna vincolatezza nei confronti dell’autorità giudiziaria statale. Le circolari normative non sono leggi, appunto in quanto ristrette a tali ultimi rapporti e, se pur contengono norme giuridiche, possono essere applicate coattivamente solo all’interno di questi.
Dalle circolari normative non possono dunque derivare pregiudizi a terzi soggetti, perché ciò è connaturato alla loro natura di atti meramente interni. Analogamente non possono nascere, a favore di terzi, situazioni giuridiche soggettive tutelabili in giudizio.
Eventuali effetti favorevoli non sono giuridicamente riconosciuti perché le circolari non escono dalla sfera interna dell’amministrazione; così come non è concepibile, sul piano concreto, una lesione della sfera giuridica del privato. Non è dunque ammessa l’azione giudiziaria del cittadino per pretese nascenti dalle circolari, perché, per il cittadino, da esse non possono sorgere diritti subiettivi.
Questa situazione giuridica ha una sua giustificazione razionale, che deve essere sottolineata. Qualora si consentisse alla pubblica amministrazione di procurare vantaggi a terzi attraverso atti interni che, in quanto tali, sfuggono ad ogni controllo, si consentirebbe alla stessa di commettere gravi abusi; esattamente come accadrebbe, nell’ipotesi inversa, se si riconoscesse alla pubblica amministrazione il potere di incidere sulla sfera giuridica dei cittadini, arrecando ad essa pregiudizio. Verrebbero commessi abusi che sarebbero altrettanto, o ancora più gravi. Le circolari sono espressione di attività interna, che esclude queste conseguenze giuridiche.
5. L’autonomia, della quale la pubblica amministrazione è dotata, quale ordinamento giuridico minore inserito in quello sovrano dello Stato, è un’autonomia in grado di emanare norme giuridiche interne, che non sono in grado di entrare a far parte del diritto oggettivo statale. Per vincolare tutti i consociati, ed avere un’efficacia erga omnes, occorre un esplicito conferimento di un potere giuridico da parte della legge dello Stato. Quando questo avviene, la circolare normativa ha un’efficacia regolamentare, e si può parlare di circolari regolamento.
Oltre che norme interne, le circolari amministrative sono in grado d contenere precetti giuridici in grado di vincolare i terzi soggetti. Mentre le circolari normative che contengono precetti giuridici interni all’apparato pubblico non sono in grado di vincolare i consociati, che a tale apparato sono estranei, la pubblica amministrazione può anche incidere sulla sfera giuridica di terzi soggetti, qualora vi sia un adeguato conferimento di poteri giuridici da parte dell’ordinamento sovrano dello Stato.
In qual caso la pubblica amministrazione è dotata di autonomia normativa esterna, e la esercita utilizzando lo strumento della circolare amministrativa, che in tal caso ha un’efficacia regolamentare.
6. In quanto interne all’amministrazione pubblica, le circolari, oltre ad essere atti indispensabili al suo funzionamento, hanno un’importanza ancor più rilevante sul comportamento dei terzi che entrano in contatto con la pubblica amministrazione, e che sono integralmente condizionati dalle sue prescrizioni, in misura ancora maggiore di quanto lo siano dalle disposizioni che promanano dal diritto oggettivo statale.
Questo vistoso e, almeno a prima vista, sconcertante fenomeno, è determinato più dal meccanismo che è proprio dell’agire dell’apparato burocratico in sé considerato, che dalle circolari come atti dotati di caratteristiche proprie: la sottoposizione della pubblica amministrazione alla legge, per quanto riguarda sia l’azione amministrativa che la sua organizzazione, non può in realtà raggiungere realmente i propri scopi, perché è inevitabile che resti sempre agli organi amministrativi un certo margine di scelta nell’applicare la legge, che sfugge ad ogni preesistente determinazione normativa e, conseguentemente, alla sovranità popolare della quale la legge è espressione. Si tratta indubbiamente di un fenomeno assai significativo, che si manifesta quando l’amministrazione faccia un uso, anche pienamente legittimo, delle circolari. Le circolari contengono atti normativi che si aggiungono pertanto, nel loro condizionamento dei consociati, alle fonti normative tradizionali, così che la loro efficacia esterna è di fatto uguale a quella esplicata dalle fonti del diritto oggettivo statale.
Per coloro che vengono in contatto con la pubblica amministrazione, la norma giuridica statale viene applicata secondo quelle modalità con le quali è stata interpretata dalla stessa amministrazione, tramite le circolari. Il che significa che la norma statale che viene applicata subisce un ridimensionamento, sulla base della volontà dell’amministrazione. Il singolo consociato è condizionato in maniera immediata e diretta non solo dalla legge, ma anche da quanto è stato statuito attraverso la circolare normativa. E tale incidenza, di fatto, è uguale a quella esplicata dalle norme del diritto oggettivo statale, che a quelli direttamente si rivolgono. Tali soggetti sono, almeno potenzialmente, tutti i consociati.
Ciò attribuisce, alle circolari normative, un’importanza rilevantissima, oltre che per il funzionamento dell’amministrazione pubblica, per tutta la collettività.
Bisogna sottolineare che, da un punto di vista giuridico, quella che appare come l’esterna efficacia delle circolari normative, del tutto paragonabile a quella della legge dello Stato, non è che un’efficacia riflessa, che è perfettamente consona alla loro natura di atti meramente interni. Il meccanismo secondo il quale opera questa efficacia è di per sé chiaro: il vincolo riguarda gli organi della pubblica amministrazione nell’esercizio della loro attività, con la conseguenza che anche i terzi soggetti, ai quali quella attività si riferisce, ne restano condizionati.
Ciò è particolarmente grave in quanto i cittadini, se pure in maniera indiretta e riflessa, sono condizionati, in certi settori dei rapporti intersoggettivi, assai più dalle circolari amministrative che dalla legge dello Stato in sé considerata. I consociati si trovano di fronte ad atti normativi i quali, attraverso il condizionamento dell’attività amministrativa che incide sulla loro sfera giuridica, esplicano di fatto, nei loro confronti, un’efficacia identica a quella delle leggi dello Stato; ed anzi in maniera ancora più immediata della legge stessa. Gli effetti pratici che ne conseguono sono non solo uguali, ma anche più incisivi di quelli della legge statale, alla quale le circolari danno attuazione.
Fin dalle origini del nostro Stato unitario, le circolari che contengono norme giuridiche, in quanto atti che promanano dalla pubblica amministrazione, e che sono espressione unicamente della pubblica autorità, che agisce in maniera del tutto svincolata dalla volontà popolare, sono state ritenute in grado di infrangere il principio di legalità, sul quale si basa lo Stato di diritto, e sono state considerate pertanto con molto sfavore, sia a livello istituzionale, che dalla dottrina. E indubbiamente qualora l’efficacia delle circolari fosse quella della legge, si tornerebbe allo Stato assoluto; perché sarebbe consentito ad un’istituzione minore, costituita dallo Stato persona e dagli altri enti pubblici, ad un’organizzazione diversa dall’ordinamento statale considerato globalmente, nel suo complesso, imporsi ai consociati con assoluta libertà, e anche eventualmente con arbitrio. Nello Stato di diritto è invece soltanto la legge, e gli atti equiparati, che costituiscono diretta espressione della sovranità popolare, dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, ad avere una tale capacità.
Da ciò la tendenza svalutarne il significato e la portata; tendenza che però si è sempre urtata con l’indispensabilità di questo strumento normativo, che ne ha impedito un suo disconoscimento.
7. È la particolare natura della circolare, in quanto atto interno, che rende estremamente agevole la violazione del principio di legalità.
La circolare è atto che, oltre ad essere formalmente amministrativo e non legislativo, non è, a differenza di tutti gli atti espressione di attività esterna della pubblica amministrazione, espressamente previsto dalla legge statale. In questo si traduce il mancato conferimento di un potere giuridico da parte della legge dello Stato. Dal carattere interno delle circolari amministrative deriva anche quella che è la più rilevante caratteristica di tali atti: quella di non essere previsti espressamente dalla legge statale. Il principio di legalità impone una regolamentazione globale, assoluta, dell’ordinamento giuridico da parte della legge dello Stato; ma le circolari amministrative sfuggono a questo principio, in quanto la legge statale si limita a circoscrivere gli spazi entro i quali si può esercitare l’autonomia normativa dell’istituzione minore.
L’attività esterna, sulla base del principio di legalità, viene espressamente prevista dalla legge; e l’atto amministrativo deve corrispondere alla previsione legislativa. Per le circolari una corrispondenza tra la fattispecie astratta propria della norma statale, e quella concreta costituita dall’attività amministrativa, nell’attività amministrativa interna, della quale le circolari sono forse la più cospicua espressione, non sussiste; perché l’attività stessa, proprio in quanto interna, e non esercitata sulla base di un potere giuridico conferito dalla legge dello Stato, necessariamente si esercita al di fuori di un’esplicita previsione legislativa della norma statale. Tutto ciò si traduce nel riconoscimento, da parte dell’ordinamento statale, della vincolatezza solo interna della norma contenuta nell’istituzione minore.
8. Questa mancanza di un’efficacia immediata e diretta della legge nei confronti dei consociati, per cui essa diventa vincolante solo attraverso le circolari normative – che sono il prodotto di un’attività interna, la quale è del tutto sottratta al controllo della volontà popolare -, è dovuta al fatto che l’attività amministrativa solo entro certi limiti si presta ad essere realmente soggetta alla legge; onde l’ideale dello Stato di diritto, che si reputa di avere da tempo realizzato non è, in ultima analisi, nemmeno astrattamente ipotizzabile.
Le circolari emettono norme che interpretano, secondo la volontà dell’amministrazione, la legge statale. E questa non è un’operazione meccanica, ma che è rimessa alle scelte dell’amministrazione.
La norma richiede un’opera di adattamento che lascia un certo spazio, a volte anche assai ampio, all’interprete. Il problema fondamentale dell’interpretazione giuridica, quando venga effettuata attraverso le circolari, è dunque quella di adattare l’astratta forma normativa, propria delle leggi dello Stato, alle concrete esigenze dell’interesse collettivo, rispettando i precetti contenuti nella fattispecie astratta, ma nello stesso tempo attribuendo ad essi un significato che li renda idonei a disciplinare in maniera soddisfacente l’attività amministrativa indirizzata a fini di pubblico interesse.
La norma giuridica deve definire una realtà – il che non può mai essere fatto nella sua compiutezza – la quale può essere considerata sotto infiniti aspetti, e che per di più si evolve con il passare del tempo; così che essa deve adeguarsi alle mutevoli esigenze della società in via interpretativa. Spetta all’interprete, attraverso scelte basata su criteri pregiuridici, sopperire alle carenze del sistema normativo, adeguandolo alle necessità dell’interesse pubblico, ed eliminando quella che anche per le norme più complete e perfezionate è una costante e inevitabile dissociazione tra la realtà normativa, e quella concreta alla quale si riferiscono.
Alle possibilità date dal sistema normativo possono corrispondere molteplici soluzioni esatte. La scelta dipende dalla volontà dell’interprete, e quindi non ha carattere meramente conoscitivo. L’applicazione della norma al caso concreto avviene secondo criteri etici, o di convenienza, di opportunità e di equità, e che quindi non sono schematizzabili in formule giuridiche precostituite, e che costituiscono criteri sociologici, i quali condizionano integralmente l’attività interpretativa. La norma giuridica astratta è filtrata – per così dire – attraverso il dato sociale per diventare concreta, e non può essere applicata a prescindere da quello. All’interprete spetta il compito di scegliere, tra i vari possibili significati della norma, quello più aderente alle esigenze della società – così come può eluderne i precetti, violando i principi dello Stato di diritto -. Tutto dipende da chi applica la legge, all’interno del processo di produzione normativa, nel quale esso si traduce.
Le regole della tecnica giuridica non sono che operazioni logiche le quali possono essere piegate a qualunque finalità dell’interprete. Scrive al riguardo il Kelsen: “In tutti i casi di indeterminatezza si presentano parecchie possibilità di esecuzione…In conseguenza, l’interpretazione della legge non deve condurre necessariamente a un’unica decisione come la sola esatta, bensì, possibilmente, a varie decisioni che hanno tutte il medesimo valore, in quanto corrispondono alla norma da applicarsi, anche se soltanto una tra esse, nell’atto delle sentenza diventa diritto positivo…La teoria comune dell’interpretazione vuol far credere che la legge applicata al caso concreto possa fornire sempre e soltanto l’unica decisione esatta, e che l’esattezza della decisione dal punto di vista del diritto positivo sia fondata sulle legge stessa.” (Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino, 1967, pag. 121).
9. La soggettività interpretativa si identifica con la discrezionalità di tali atti.
In quanto atti amministrativi, le circolari normative sono dunque atti discrezionali, di quel particolare tipo di discrezionalità, che è quello interpretativo delle norme giuridiche. Nell’ambito delle norme pregiuridiche che disciplinano il merito amministrativo dell’agire degli organi pubblici, vengono rese giuridicamente coattive, secondo le scelte dell’amministrazione, quelle che più appaiono adatte a perseguire gli scopi di pubblico interesse. Le norme interne interpretano in concreto l’interesse pubblico, e la loro interpretazione condiziona di fatto, integralmente, l’agire della pubblica amministrazione; così come, indirettamente, anche i terzi soggetti che vengono a contatto con i pubblici poteri. La circolare viene a individuare i fini di pubblico interesse della collettività, sia pure nell’ambito di quanto statuito dalla legge statale, nonché le modalità da seguire per soddisfarli.
La legge individua i fini di pubblico interesse e le modalità dell’azione destinata a soddisfarli; ma spetta agli organi amministrativi rendere concretamente operative, e quindi valide ed efficaci, quelle statuizioni. Questo è il compito delle norme giuridiche contenute nelle circolari che, quali atti discrezionali, condizionano in concreto l’agire degli organi pubblici.
Questo è quanto accade per la determinazione delle finalità dei pubblici poteri, le cui scelte sono estremamente soggettive. La valutazione pregiuridica è quella che consente di adattare la norma alle esigenze del pubblico interesse, e questa è integralmente riservata alla pubblica amministrazione attraverso le circolari normative.
Tutto questo si traduce, sia pure indirettamente, nel conferimento, alle circolari normative della pubblica amministrazione, della disciplina giuridica dei diritti soggettivi dei consociati, con i quali essa viene a contatto; con la possibilità di eventuali abusi. La presenza di tali circolari pone dunque, nei confronti dei terzi soggetti, problemi che il moderno Stato di diritto difficilmente può risolvere nella sua compiutezza.
