Avv. Emmanuele Serlenga
- Il quadro normativo
Come noto, per trattare delle verifiche antimafia, occorre prendere le mosse dall’art. 83 del decreto legislativo 159/11, il quale stabilisce che: “Le pubbliche amministrazioni (…) devono acquisire la documentazione antimafia … prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici…” e continua precisando che tale documentazione non sia richiesta “per la stipulazione o approvazione di contratti e per la concessione di erogazioni a favore di chi esercita attività agricole o professionali, non organizzate in forma di impresa, nonché a favore di chi esercita attività artigiana in forma di impresa individuale e attività di lavoro autonomo anche intellettuale in forma individuale, per i provvedimenti gli atti ed i contratti il cui valore complessivo non superiori a 150.000 euro”.
Il successivo art. 84 individua la documentazione antimafia nella comunicazione antimafia e nell’informazione antimafia.
La prima certifica la sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di misure di prevenzione; la seconda, oltre a ciò, attesta altresì l’esistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate.
In altre parole, la comunicazione antimafia ha natura ricognitiva, mentre l’informazione antimafia comporta un motivato dell’Autorità Prefettizia circa il pericolo di infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa, desumibile in base ad una serie di elementi sintomatici.
- Il quadro giurisprudenziale
Costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato che:
“L’informazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67 del medesimo D.Lgs. n. 159/2011, nonché nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate a partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica essendo centrale, ai fini dell’adozione della stessa, la valutazione degli elementi di fatto che, secondo la regola del più probabile che non, portano a ritenere sussistente il pericolo di un condizionamento o il tentativo di infiltrazione mafiosa” (T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, 17/11/2020, n. 804).
Tale arresto appare di particolare interesse per la connotazione discrezionale del provvedimento prefettizio, il cui fondamento non risiede in una prova oltre ogni ragionevole dubbio, ma in un giudizio anche meramente probabilistico.
L’art. 89 bis, introdotto dall’art. 2, comma 1, lettera d), d.lgs. n. 153 del 2014 prevede e disciplina la c.d. informazione interdittiva antimafia, che viene emanata dal Prefetto in luogo della comunicazione antimafia qualora accerti la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa.
Degno di menzione appare al riguardo un altro interessante arresto della curia amministrativa bresciana:
“L’interdittiva antimafia non richiede la prova di singole concrete infiltrazioni mafiose o di specifici pregiudizi penali, bensì una visione d’insieme di una pluralità di elementi anche solo indiziari ma concordanti dai quali sia possibile dedurre, alla stregua di un giudizio probabilistico, un attuale e concreto rischio di ingerenza o di condizionamento da parte di soggetti uniti da legami con cosche mafiose” (T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, 29/10/2020, n. 746) che giustifica tale assetto legislativo con il fatto che l’informazione interdittiva antimafia è istituto: “Fondato su una logica preventiva e di anticipazione della soglia di difesa dell’ordine pubblico economico e dei superiori interessi alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione e avente una finalità non sanzionatoria”.
Nel caso di specie la Prefettura di Mantova aveva rilevato: “Una pluralità di elementi emersi nel corso dell’istruttoria e in particolare le vicende occorse fin dalla costituzione delle due società, in relazione alla loro tempistica, alla promiscuità di forze umane e di mezzi, all’identità di sede e di attività, alle modifiche negli assetti societari, nonché alle modalità di gestione, portano a ritenere che le attività economiche delle società ricorrenti siano sostanzialmente riconducibili a soggetti già destinatari di provvedimenti interdittivi (Persona B e, indirettamente, Persona A), che -nel tentativo di aggirare la normativa antimafia- hanno fittiziamente coinvolto figure terze (Amministratore 1, amministratore 2 e Amministratore 3), prive dei mezzi necessari per la conduzione di attività economiche, non presenti all’interno degli esercizi commerciali in questione e qualificabili quindi come meri “prestanome”.
Il Tar bresciano infine compie un’importante precisazione, statuendo l’indifferenza ai fini dell’interdittiva delle sorti di un eventuale processo penale: “Né a diversa conclusione conduce l’argomento dell’assoluzione intervenuta in favore di Persona A nel procedimento penale avviato nell’ambito dell’originaria vicenda giudiziaria relativa al suo coinvolgimento con componenti di organizzazione mafiosa, in quanto, come già rilevato nella citata sentenza n. 583/2020, che ha confermato la legittimità dell’informazione interdittiva emessa nei suoi confronti, “la condanna penale non è di per sé necessaria, ben potendosi dedurre la contiguità con il sodalizio criminale da altri elementi, così come ha fatto nel caso di specie la Prefettura.”
Dal canto suo, il nostro supremo organo di giustizia amministrativa ha ulteriormente precisato che: “La natura preventiva e non sanzionatoria dell’interdittiva antimafia determina che il Prefetto, per poter supportare la valutazione probabilistica fondata sul “più probabile che non”, ponga a fondamento della stessa fatti che, quali indici rivelatori del pericolo di infiltrazione mafiosa, siano gravi, precisi e concordanti” (Cons. Stato Sez. III, 23/11/2020, n. 7260) e che: “Ai fini dell’adozione di una misura interdittiva, da un lato, occorre non già provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali, secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale, sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri” (Cons. Stato Sez. III, 02/11/2020, n. 6740)
- L’intervento della Consulta
In siffatto contesto, si ritiene che, anche solo per ragioni di chiarezza, bene abbia fatto il Tribunale di Palermo, con Ordinanza di rimessione del 10 maggio 2018, a sollecitare l’intervento della Corte Costituzionale, dubitando della conformità della disciplina sopra descritta al dettato costituzionale, in particolare con l’art. 41 che sancisce il diritto alla libertà dell’iniziativa economica privata.
Secondo i giudici palermitani, l’imprenditore gravato da un provvedimento amministrativo quale l’informazione interdittiva antimafia avrebbe finito per versare in una situazione identica a quella di chi fosse stato colpito da una misura di prevenzione, provvedimento che però ha natura giurisdizionale.
La Corte Costituzionale ha scrutinato la questione con la Sentenza 57 del 26 marzo 2020, prendendo le mosse dall’assunto che: “La forza intimidatoria del vincolo associativo e la mole ingente di capitali provenienti da attività illecite sono inevitabilmente destinate a tradursi in atti e comportamenti che inquinano e falsano il libero e naturale sviluppo dell’attività economica nei settori infiltrati, con grave vulnus, non solo per la concorrenza, ma per la stessa libertà e dignità umana”.
Alla luce della volontà del legislatore di contrastare tale fenomeno, prosegue la Corte: “Quello che si chiede alle autorità amministrative non è di colpire pratiche e comportamenti direttamente lesivi degli interessi e dei valori prima ricordati, compito naturale dell’autorità giudiziaria, bensì di prevenire tali evenienze, con un costante monitoraggio del fenomeno, la conoscenza delle sue specifiche manifestazioni, la individuazione e valutazione dei relativi sintomi, la rapidità di intervento È in questa prospettiva anticipatoria della difesa della legalità che si colloca il provvedimento in questione, al quale, infatti, viene riconosciuta dalla giurisprudenza natura «cautelare e preventiva» (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 6 aprile 2018, n. 3), comportando un giudizio prognostico circa probabili sbocchi illegali della infiltrazione mafiosa.. ”.
E’ proprio su questa natura anticipatoria e preventiva dell’informazione antimafia che deriva, secondo la Corte: “Che essa risulti fondata su elementi fattuali più sfumati di quelli che si pretendono in sede giudiziaria, perché sintomatici e indiziari”.
Tuttavia la Corte non manca di delineare altresì i contrappesi al predetto assetto normativo, che in effetti attribuisce alle Prefetture un potere di vasta portata che può arrivare anche ad essere decisivo per la sopravvivenza delle imprese che ne vengono coinvolte.
Essi, secondo il Giudice di legittimità costituzionale, devono rinvenirsi:
- Nell’obbligo motivazionale, che implica una valutazione accurata e ponderata da parte della Prefettura;
- Nella possibilità di ricorrere sempre al sindacato giurisdizionale amministrativo.
Proprio tale secondo aspetto, ricorda la Corte, ha comportato la chiamata in causa in svariate occasioni del giudice amministrativo, contribuendo così al formarsi di un canone ermeneutico consolidato circa il quadro quantomeno indiziario che deve suffragare un’informazione interdittiva antimafia: “I provvedimenti “sfavorevoli” del giudice penale; le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità penale, sono però sintomatici della contaminazione mafiosa; la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d.lgs. n. 159 del 2011; i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica”; i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa e nella sua gestione, incluse le situazioni in cui la società compie attività di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un “volto di legalità” idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa; la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi “benefici”; l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità”.
La Corte è arrivata a definire tali approdi giurisprudenziali alla stregua di un sistema di: “Tassatività sostanziale”, concludendo dunque che: “Il dato normativo, arricchito dell’articolato quadro giurisprudenziale, esclude, dunque, la fondatezza dei dubbi di costituzionalità avanzati dal rimettente in ordine alla ammissibilità, in sé, del ricorso allo strumento amministrativo, e quindi alla legittimità della pur grave limitazione della libertà di impresa che ne deriva”.
