Key editore ha pubblicato, nella Collana di Diritto Amministrativo e degli enti locali, l’importante opera del Prof. Alessandro Catelani, Le circolari amministrative.
L’opera è importante, perché stabilisce dei punti fermi sui problemi che le circolari amministrative fanno oggi sorgere, e che riguardano i quesiti sulla loro interpretazione, l’osservanza, e le ipotesi in cui l’efficacia delle circolari è anche esterna agli uffici e coinvolge altre amministrazioni ed i cittadini.
Si ritiene opportuno riprendere, in sintesi ma con alcuni necessari approfondimenti, la problematica che è stata affrontata da quest’opera, e si propongono all’attenzione le seguenti considerazioni.
La pubblica amministrazione, come è noto, consta di una pluralità di enti pubblici – o anche di semplici privati che esercitano attività di pubblico interesse –; ed essa, nel suo complesso ha carattere esponenziale del corpo sociale e costituisce un ordinamento minore e derivato, che è interno a quello sovrano dello Stato, e che ha una sua unitarietà.
Ogni ordinamento giuridico consta di altrettanti rapporti giuridici, tra i quali può essere astrattamente scomposto. Esiste dunque un rapporto di sovranità generale, che unisce tutti i consociati dell’ordinamento sovrano, ed un rapporto di supremazia particolare, che è proprio di ogni ordinamento minore e derivato, quale è anche la pubblica amministrazione.
Le circolari amministrative sono atti che intercorrono all’interno della pubblica amministrazione, quale ordinamento minore e derivato, e che in quanto tali presuppongono un rapporto di supremazia particolare che si contrappone a quello di sovranità generale, che riguarda indistintamente tutti i consociati.
Le circolari sono atti che promanano da un’autorità superiore e si dirigono ad una pluralità determinata di destinatari. Sono atti necessariamente unilaterali e recettizi, che producono i propri effetti dal momento che sono stati comunicati ai destinatari. Possono essere interorganiche, quando siano interne a ciascun ente pubblico, o intersoggettive, qualora intercorrano tra distinti enti pubblici – o anche tra semplici privati organi indiretti della pubblica amministrazione -.
Le circolari, qualunque sia il loro contenuto, hanno come causa una finalità di efficienza e di buon funzionamento dell’organizzazione entro la quale esplicano la propria efficacia giuridica. Tale finalità si cumula tuttavia con altre più specifiche, in rapporto al loro diversificato contenuto.
Il fatto che le circolari provengano necessariamente da un’autorità sopraordinata, e si dirigano ad autorità subordinate, fa sì che ogni circolare sia quasi sempre necessariamente un comando. Altrimenti le circolari possono essere dei semplici strumenti di comunicazione di dati, oppure di esercizio di semplici facoltà che non modificano l’ordinamento giuridico, come nel caso del saluto o dell’encomio del superiore.
La problematica delle circolari amministrative è fondamentalmente quella delle norme in esse contenute che, in quanto interne all’apparato amministrativo, sfuggono ad ogni preesistente determinazione normativa da parte della legge statale: la legge dello Stato, a prescindere da ogni determinazione contenutistica, si limita a determinare gli esterni confini entro i quali la volontà dell’amministrazione si può manifestare.
Le norme interne contenute nelle circolari sono giuridiche perché dotate del carattere della categoricità.
Ciascun ordinamento giuridico è dotato di un potere normativo interno di autorganizzazione. Occorre però tenere presente, a proposito delle circolari, la problematica dei rapporti tra distinti ordinamenti giuridici. Esistono ordinamento giuridici originari e sovrani, ed ordinamenti giuridici minori e derivati. Per questi ultimi, la giuridicità è condizionata dal riconoscimento da parte dell’ordinamento sovrano nel quale sono inseriti. Le norme interne, contenute nelle circolari, che sono espressione di un ordinamento minore e derivato, sono riconosciute come giuridiche dall’ordinamento statale. In quanto tali, sono però vincolanti unicamente all’interno della pubblica amministrazione, quale ordinamento minore, restando estranee al diritto oggettivo statale. Non possono quindi essere applicate dall’autorità giudiziaria, né creare diritti soggettivi a favore dei terzi.
Perché le norme interne contenute nelle circolari possano entrare a far parte del diritto oggettivo statale, ed essere vincolanti erga omnes, occorre l’esplicito conferimento di un potere giuridico da parte dell’ordinamento statale. Questo accade nel caso delle circolari regolamento, nelle quali l’emanazione delle circolari viene effettuata sulla base di un potere regolamentare, che attribuisce agli atti correlativi un’efficacia erga omnes.
Sulla base del principio di legalità, la pubblica amministrazione è sottoposta ad un’intensa disciplina legislativa da parte della legge statale (art.97 della Cost., 1° comma). Nella regolamentazione normativa dell’amministrazione bisogna quindi distinguere le norme puramente interne da quelle statali ad oggetto interno. Queste ultime hanno efficacia erga omnes, quelle interne soltanto nei limiti dell’istituzione minore.
Le circolari normative hanno lo scopo di incidere, attraverso una funzione di indirizzo e di coordinamento, sull’esercizio dei poteri discrezionali della pubblica amministrazione. Qualora non vi sia una vincolatezza nella funzione esercitata dall’amministrazione, l’agire della stessa amministrazione è condizionato da una serie di norme pregiuridiche della più varia natura – di buona amministrazione, di opportunità e convenienza, di equità, o anche da regole tecniche -, che l’organo agente è libero di scegliere. La circolare normativa ha precisamente lo scopo di interpretare questi criteri in maniera vincolante nei confronti del destinatario, obbligandolo a seguirli. Il dato pregiuridico diventa giuridico attraverso le norme interne contenute nelle circolari. Le circolari normative condizionano quindi in maniera decisiva l’attività istituzionale esterna della pubblica amministrazione.
Il principio di legalità copre la serie indeterminata dei rapporti intersoggettivi, ed in primo luogo l’attività dell’amministrazione diretta a fini di pubblico interesse. Le circolari, in quanto danno attuazione alla legge dello Stato applicandola al caso concreto, vengono quindi a condizionare in maniera assolutamente decisiva il principio di legalità. La creazione normativa della circolare si basa su un’interpretazione della norma giuridica statale. Vengono dunque in considerazione tutte le regole proprie dell’interpretazione giuridica. Questa è un’operazione intellettuale estremamente soggettiva e basata su criteri pregiuridici. Da un lato quindi la circolare normativa è assolutamente indispensabile per l’agire dell’amministrazione, dall’altro essa è uno strumento che si presta agli abusi più gravi, qualora la legge non venga correttamente attuata. L’interpretazione è fondamentalmente basata su dati pregiuridici, che è compito dell’autorità emittente valutare e applicare in maniera adeguata.
Le circolari, in quanto tali, sono espressione di indirizzo politico, poiché interpretano, in maniera vincolante, i fini di pubblico interesse ai quali è indirizzata l’attività dell’amministrazione. La funzione di indirizzo politico non ha una sua caratterizzazione giuridica, ma è solo una nozione sostanziale, della quale si possono trovare tracce nell’esercizio di molteplici poteri giuridici. Questo tipicamente avviene attraverso la creazione normativa che è propria della circolare. Qualunque circolare precettiva ne è dunque dotata. Varia però l’ampiezza del potere politico, quale si esercita, se pure nei limiti della legge dello Stato: essa è della massima estensione negli enti territoriali autarchici dotati di ampia autonomia, assai più ristretta in quegli enti che potremmo chiamare meramente strumentali. Ma a meno che non si tratti di circolari che contengono esclusivamente norme tecniche, come tali vincolanti nella loro meccanicità, tutte le circolari, se pure in maggiore o minore misura, ne sono dotate.
Il contenuto tipico delle circolari normative fa sì che esse inevitabilmente entrino a far parte della Costituzione materiale. La Costituzione è diritto politico per eccellenza, e l’attività che ad esso da attuazione è necessariamente espressione di una funzione di indirizzo politico. Le circolari, se pure sono fonti subordinate rispetto alla legge dello Stato, ne sono dunque, in maniera rilevantissima, indubbiamente dotate. Si deve solo rilevare che ciò non può implicare la prevalenza di una normativa inferiore, quale è la legge ordinaria e, a maggior ragione, quella delle circolari, nei confronti dei precetti contenuti nella Carta Costituzionale, perché questo sarebbe all’antitesi di quanto prescritto dal principio di legalità, che si basa sulla gerarchia delle fonti normative. Le norme inferiori devono dunque essere osservate solo nei limiti in cui non contrastino con i precetti costituzionali, ai quali si limitano a dare attuazione.
In quanto si basano su una funzione di indirizzo e di coordinamento che rende coattive, sul piano giuridico, le norme pregiuridiche, le circolari normative sono lo strumento attraverso il quale la pubblica amministrazione garantisce il rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione, che la Costituzione garantisce all’art. 97. Le norme contenute nelle circolari incidono, condizionandolo, sul merito dell’agire amministrativo, e quindi sono l’elemento cardine del quale l’amministrazione si avvale per realizzare gli obiettivi che la Costituzione ha prescritto.
Indirettamente, le circolari hanno anche un’incidenza sui terzi soggetti che entrano in contatto con la pubblica amministrazione. Questo rende della massima rilevanza questa fonte normativa. Si tratta di una fonte normativa anomala, che la dottrina ha sempre trovato difficoltà a definire, dato che si tratta di norme estranee al diritto oggettivo dello Stato. Tuttavia la loro collocazione tra le fonti del diritto si comprende avendo presente la disciplina dei rapporti tra distinti ordinamenti giuridici: le circolari normative non fanno parte del diritto oggettivo dello Stato, ma sono riconosciute come indirettamente rilevanti nei confronti di quest’ultimo.
L’efficacia esterna delle circolari normative rende necessaria una tutela nei loro confronti. Nei confronti dei terzi soggetti l’impugnativa immediata e diretta della circolare è ammessa quando l’atto esterno che la applica abbia carattere meramente esecutivo. Negli altri casi, la giurisprudenza ha ammesso l’impugnativa della circolare solo unitamente a quella dell’atto esterno direttamente lesivo della sfera soggettiva del singolo, estendendo alle circolari normative la disciplina prevista per l’impugnativa degli atti regolamentari. Questa giurisprudenza tuttavia contrasta con altre sentenze, le quali sostengono l’assoluta irrilevanza della norma interna sulla validità dell’atto amministrativo esterno, trattandosi di norme estranee al diritto oggettivo statale. Questa giurisprudenza appare più consona a quella tradizionale e consolidata, la quale esclude ogni esterna efficacia delle norme interne, e ne sostiene l’assoluta irrilevanza circa la legittimità dell’atto amministrativo esterno.
Nel caso di atto amministrativo che sia difforme da una circolare che venga ritenuta legittima, tale difformità viene considerata non come violazione di legge, ma come figura sintomatica di eccesso di potere. L’organo agente potrà quindi pur sempre dimostrare di aver agito in difformità dalla circolare per motivate ragioni di pubblico interesse, nel qual caso l’atto risulterà regolare.
