L’affidamento in house di pubblici servizi. Problemi di giurisdizione e di criteri

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Prof. Mario Bassani

TAR Liguria, II, sentenza 2 ottobre 2020, n. 680 – Presidente ff. Perucci, Est. Vitali – S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico s.r.l. c. Comune di Alassio (avv. Contri) e GESCO s.r.l. e ANAQC Autorità Nazionale Anticorruzione n.c.

La sentenza

Con la sentenza in esame il giudice amministrativo ammette il ricorso all’affidamento in house e ad escludere lo strumento dell’evidenza pubblica, alla condizione che l’impianto motivazionale sia rafforzato con l’esplicitazione delle ragioni che inducono all’affidamento medesimo, e che hanno portato all’esclusione del ricorso al pubblico mercato.

Il commento

La problematica attorno ai limiti e ai criteri di affidamento in house di pubblici servizi ha origini lontane quando, agli inizi degli anni 90, il Comune di Siena con delibera consiliare 15 gennaio 1991, n. 9 decise di costituire una società con capitale a maggioranza pubblica e che avrebbe assunto la denominazione di “Siena Parcheggi S.p.A.” La determinazione assunta era sorretta da una motivazione con la quale venivano esplicitate le ragioni del mancato ricorso a procedura di evidenza pubblica, tenuto conto dello specifico oggetto sociale. Oggetto individuato nella realizzazione di strutture immobiliari per la costruzione in superficie e in sottosuolo di parcheggi pubblici per autoveicoli, autobus e motociclette, nonché dei servizi connessi. La convenzione attuativa venne approvata con delibera consiliare 3 marzo 1993 n. 7 e sorse controversia sulle delibere assunte dalla società per l’affidamento dei lavori promossa da soggetti interessati alla partecipazione a un procedimento di evidenza pubblica che secondo loro avrebbe dovuto esse indetta. Portato il ricorso avanti al giudice amministrativo, l’amministrazione comunale attivò conflitto di giurisdizione, definito dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza 6 maggio 1995 n. 4991 di attribuzione della competenza al giudice ordinario consolidando i principi enunciati nella precedente sentenza SS.UU. 4 gennaio 1993, n. 3.

Le richiamate sentenze delle Sezioni Unite sono importanti, oltre che per la memoria storica, per quanto deciso in merito alla giurisdizione e ai criteri che devono essere seguiti per questo particolare affidamento.

Sulla giurisdizione, viene affermato che le società possedute o controllate da un ente locale hanno connotazioni privatistiche, prive di natura pubblica e operanti secondo le regole civilistiche quando operano in regime di libero mercato. Il rapporto con l’ente locale non è espressione di esercizio di un potere autoritativo ma correlato alla qualità di socio. Se sorgono problemi nella conduzione e gestione della società, i diritti che possono essere fatti valere sono quelli del socio medesimo e non da soggetti terzi. Per questo, una volta costituita una società pubblica, chi si duole delle sue determinazioni deve rivolgersi al giudice ordinario. Ed in effetti la parte ricorrente non aveva impugnato le delibere del consiglio comunale istitutive della società, e neppure quella di approvazione della convenzione, ma quelle del consiglio di amministrazione di Siena Parcheggi dirette ad affidare a una impresa l’esecuzione dei lavori. Da qui l’attribuzione della competenza al giudice ordinario in quanto si verte in materia di diritti.

Quanto al merito, ancora secondo con la sentenza SS.UU. n. 4991/1995 cit., viene affermato che la scelta da parte dell’ente pubblico della forma di gestione, se diretta o da affidarsi ad altro soggetto, quale una struttura propria ovvero costituire una società di diritto civile, ovvero ancora indire una gara di evidenza pubblica, è rimessa a valutazioni ampiamente discrezionali, che devono  tenere conto degli strumenti più idonei a raggiungere gli obiettivi prefissati per soddisfare l’interesse pubblico nella previsione dell’articolo 22 della legge 8 giugno 1990 n. 142 sull’ordinamento delle autonomie locali avvertendo che le scelte medesime “(…) debbono tuttavia avere riguardo agli obiettivi programmati e al modo migliore per realizzare l’ interesse pubblico ad essi sotteso (…).”

Ricordato che il giudice civile è chiamato a dirimere controversie che hanno per oggetto atti o provvedimenti di una società costituita in house, e che il giudice amministrativo è chiamato a decidere su ricorsi che riguardano atti di natura e contenuto autoritativi dell’ente locale nella scelta degli strumenti operativi, la giurisprudenza amministrativa segue un costante e consolidato orientamento in ordine a questa partizione. Si vedano al riguardo le sentenze richiamate dal TAR. Passando quindi al merito della controversia decisa, il TAR Liguria richiama l’articolo 192, c. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 trascrivendone il testo che così viene riportato: “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente per oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”. Principi recepiti dalla riforma del procedimento amministrativo secondo cui, all’artico 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241, l’azione amministrativa deve espirarsi ai principi di efficacia, di economicità e trasparenza a cui si aggiungono quelli di fonte giurisprudenziale di proporzionalità, bilanciamento degli interessi, e di leale collaborazione.

In definitiva, i pubblici servizi possono essere gestiti direttamente, ovvero con affidamento all’esito di gara pubblica, ovvero ancora mediante affidamento diretto in house, che è ammesso purché la scelta operata rispetti i criteri e osservi i principi qui sopra richiamati attraverso un processo decisionale e motivazionale rinforzata.

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