Verifiche antimafia e protocolli di legalità nel D.L. 76/2020

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Avv. Emmanuele Serlenga

Come noto, nei giorni scorsi è entrato in vigore il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale“ che contiene al Titolo I, Capo I, negli articoli dall’1 al 9, le “Semplificazioni in materia di contratti pubblici”.

L’art. 3 è dedicato, per l’appunto, alle verifiche antimafia e ai protocolli di legalità.

Quanto alle verifiche antimafia, occorre prendere le mosse dall’art. 83 del decreto legislativo 159/11, il quale stabilisce che: “Le pubbliche amministrazioni (…) devono acquisire la documentazione antimafia … prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici…” e continua precisando che tale documentazione non sia richiesta “per la stipulazione o approvazione di contratti e per la concessione di erogazioni a favore di chi esercita attività agricole o professionali, non organizzate in forma di impresa, nonché a favore di chi esercita attività artigiana in forma di impresa individuale e attività di lavoro autonomo anche intellettuale in forma individuale, per i provvedimenti gli atti ed i contratti il cui valore complessivo non superiori a 150.000 euro”.

Dunque per contratti stipulati con la pubblica amministrazione dal valore inferiore ad € 150.000 la documentazione suindicata non occorre.

C’è però un’eccezione: l’art. 1 comma 52 del Decreto Legislativo 190/2012 dispone che, per quanto concerne le attività imprenditoriali a maggior rischio di infiltrazione mafiosa la comunicazione e l’informazione antimafia sono da acquisire:

– indipendentemente dalle soglie di importo;

– non con la modalità ordinaria bensì tramite la consultazione della c.d. “white list”, ossia un apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa istituito presso ogni prefettura. L’iscrizione nell’elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede.

 

Il successivo art. 53 individua tali settori sensibili: trasporto di materiali a discarica per conto di terzi, trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi, estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti, confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume, noli a freddo di macchinari, fornitura di ferro lavorato, noli a caldo, autotrasporti per conto di terzi, guardiania dei cantieri.

Ai sensi dell’art. 90 del D.Lgs. 159/11, quando è necessaria, l’informazione antimafia è conseguita mediante consultazione della banca dati nazionale unica da parte del Prefetto, il cui esito, qualora positivo, è comunicato all’amministrazione e alla società interessata.

Invece, ai sensi del successivo art. 92 comma III, quando dalla consultazione della banca dati nazionale unica emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 del D.Lgs. 159/2011 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, il prefetto dispone le necessarie verifiche e rilascia l’informazione antimafia interdittiva entro trenta giorni dalla data della consultazione. Quando le verifiche disposte siano di particolare complessità, il prefetto ne da’ comunicazione senza ritardo all’amministrazione interessata, e fornisce le informazioni acquisite nei successivi quarantacinque giorni. Il prefetto procede con le stesse modalità quando la consultazione della banca dati nazionale unica è eseguita per un soggetto che risulti non censito.

Chiaramente: “In materia di informativa antimafia, il Prefetto è tenuto ex art. 91, comma 5 del D.Lgs. n. 159/2011, a seguito della documentata richiesta dell’interessato, ad aggiornare l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa” (T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, 19/07/2019, n. 1848).

È tuttora questione irrisolta se la revoca possa essere suffragata anche su fatti successivi alla domanda di informativa o addirittura alla realizzazione del progetto appaltato o finanziato.

Secondo un orientamento:

“L’art. 11 del d.P.R. n. 252 del 1998 (in seguito: art. 92 del “Codice delle leggi antimafia” – D.Lgs. n. 159 del 2011) deve essere interpretato nel senso che, anche a fronte della (legittima) revoca di contributi pubblici conseguente all’adozione nei confronti del beneficiario di un’informativa interdittiva, deve essere fatta salva la percezione dei contributi laddove il programma incentivato sia stato correttamente realizzato e, al momento dell’erogazione, sussistesse nei confronti del beneficiario un’informativa di contenuto liberatorio. Più in generale, nel valutare la legittimità della revoca di un contributo pubblico conseguente all’adozione di un’informativa di contenuto interdittivo (e laddove l’interdittiva sia intervenuta a lunga distanza di tempo dall’erogazione del beneficio), il Giudice deve valutare il complesso delle circostanze rilevanti e – lungi dal riconoscere forme di automatismo preclusivo – deve apprezzare gli specifici profili di eccesso di potere eventualmente emergenti, in specie laddove l’impresa sia stata per lungo tempo beneficiata da informative di contenuto liberatorio e gli elementi relativi ai tentativi di infiltrazione siano anch’essi emersi dopo lungo tempo dal completamento del programma beneficiato” (Cons. giust. amm. Sicilia, 04/01/2019, n. 3).

Un altro canone ermeneutico restringe l’irrevocabilità ai soli appalti e non ai finanziamenti:

“Il dato letterale e sistematico rende evidente che la clausola di salvaguardia per il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente (nei limiti delle utilità conseguite) trova applicazione esclusivamente per l’ipotesi di revoca dei contratti ma non anche per l’ipotesi di revoca di finanziamenti” (Cons. Stato Sez. III, 28/09/2018, n. 5578).

Tuttavia, decorso il termine di trenta giorni per gli approfondimenti previsti dall’art. 92 comma III, ovvero, nei casi di urgenza, immediatamente, quando il soggetto non è censito, le stazioni appaltanti possono procedere anche in assenza dell’informazione antimafia.

In questo caso contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni sono corrisposti sotto condizione risolutiva e, in caso di informativa antimafia che dovesse rivelare alcuno dei suesposti elementi negativi, le stazioni appaltanti revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Quali sono dunque le novità apportate dal recentissimo Decreto Legge 76/20 a siffatto quadro normativo?

Anzitutto, esse non sono definitive, ma soltanto a tempo e cioè valide sino al 31 luglio 2021.

L’art. 3 del Decreto dispone al comma I che:

“Al fine di potenziare e semplificare il sistema delle verifiche antimafia per corrispondere con efficacia e celerità alle esigenze degli interventi di sostegno e rilancio del sistema economico-produttivo conseguenti all’emergenza sanitaria globale del COVID-19, fino al 31 luglio 2021, ricorre sempre il caso d’urgenza e si procede ai sensi dell’articolo 92, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nei procedimenti avviati su istanza di parte, che hanno ad oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati, erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti da parte di pubbliche amministrazioni, qualora il rilascio della documentazione non sia immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati di cui all’articolo 96 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”,

e al comma II che:

“Fino al 31 luglio 2021, per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ed alle risultanze delle banche dati di cui al comma 3, anche quando l’accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito, a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni di cui agli articoli 67 e 84, comma 4, lettere a), b) e c), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro trenta giorni”.

Il Decreto dunque in buona sostanza, estende alla generalità dei casi la disciplina eccezionale sopra descritta prevista dall’art. 92 per i casi d’urgenza quando il soggetto non è censito, oppure, se si preferisce, prevedere una sorta di “urgenza generalizzata” che consente alla stazione appaltante di stipulare contratti, subcontratti e forniture relative a lavori, servizi e forniture con la società oggetto di informativa, attraverso il rilascio di un’informativa liberatoria provvisoria.

La situazione attuale effettivamente sembra giustificare questa via d’urgenza, che dovrebbe velocizzare molte procedure d’appalto e, anzi, si può auspicare permanga anche successivamente al 31 luglio 2021, sul presupposto che siano però veloci anche gli accertamenti delle eventuali situazioni ostative, in guisa da non avanzare eccessivamente con appalti e finanziamenti che poi sarebbero soggetti a revoca.

Il legislatore mostra di essersi posto il problema con il successivo comma III:

“Al fine di rafforzare l’effettività e la tempestività degli accertamenti di cui ai commi 1 e 2, si procede mediante la consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia nonché tramite l’immediata acquisizione degli esiti delle interrogazioni di tutte le ulteriori banche dati disponibili”.

Tale estensione a: “Tutte le ulteriori banche dati disponibili” appare corretta, assicurando la possibilità di reperire il maggior numero di informazioni possibile nel minor tempo possibile.

La stessa esigenza appare tutelata dal successivo comma V:

“Con decreto del Ministro dell’interno, da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, possono essere individuate ulteriori misure di semplificazione relativamente alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia ed ai connessi adempimenti”.

La norma in commento presenta tuttavia un elemento poco chiaro: il legislatore del 2011 aveva previsto la possibilità di procedere in via d’urgenza, in attesa degli accertamenti, in caso di soggetto non censito, il che può spiegarsi con ragioni logiche: una società non è censita perché non è, quantomeno fino alla richiesta di informativa, incorsa in cause di decadenza o in rischi di infiltrazioni mafiose.

Il legislatore del 2020 invece la concepisce per un soggetto non censito: “A condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni di cui agli articoli 67 e 84, comma 4, lettere a), b) e c), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Tuttavia, già la disciplina previgente che peraltro, in difetto di interventi nelle more, tornerà ad applicarsi dal 1° agosto 2021, prevedeva che qualora emergessero tali situazioni, gli appalti e/o i finanziamenti venissero revocati ex lege.

Quindi: se tali situazioni dovessero emergere su un soggetto non censito, è evidente che ciò sarebbe il frutto di un accertamento, che avrebbe richiesto delle tempistiche, per cui la ratio legis di semplificazione e speditezza rischierebbe di essere vanificata. Probabilmente sarebbe meglio interpretare l’espressione “emergano” alla stregua di: “emergano in accertamenti successivi”, il che integrerebbe un’espressione inutile e pleonastica, visto l’intero assetto degli artt. 90ss, ma quantomeno salvaguarderebbe l’interesse di speditezza e velocità tutelato dalla norma.

Tale opzione ermeneutica sembrerebbe avvalorata altresì dal comma IV della norma in commento:

“Nei casi di cui al comma 2, qualora la documentazione successivamente pervenuta accerti la sussistenza di una delle cause interdittive ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, del medesimo decreto legislativo recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite” ossia sostanzialmente quanto già previsto dal citato art. 92.

Infine, il comma VI rinvia espressamente, per tutto quanto non disciplinato dalla norma de qua al D.Lgs. 159/2011.

Il comma VII è infine dedicato ai protocolli di legalità, aggiungendo all’art. 83 del D.Lgs. 159/2011 l’art. 83 bis:

“Il Ministero dell’interno può sottoscrivere protocolli, o altre intese comunque denominate, per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata, anche allo scopo di estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia di cui all’articolo 84. I protocolli di cui al presente articolo possono essere sottoscritti anche con imprese di rilevanza strategica per l’economia nazionale nonché con associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o imprenditoriali, e possono prevedere modalità per il rilascio della documentazione antimafia anche su richiesta di soggetti privati, nonché determinare le soglie di valore al di sopra delle quali è prevista l’attivazione degli obblighi previsti dai protocolli medesimi. I protocolli possono

prevedere l’applicabilità delle previsioni del presente decreto anche nei rapporti tra contraenti, pubblici o privati, e terzi, nonché tra aderenti alle associazioni contraenti e terzi”.

Si tratta dunque di una norma di ampio respiro, che attribuisce un importante strumento di semplificazione, in quanto responsabilizza le associazioni categoriali alla stipula di protocolli e ad elaborare sia modalità di rilascio della documentazione antimafia sia guidelines finalizzate alla prevenzione di infiltrazioni malavitose nelle imprese.

È auspicabile dunque che sia il Ministero dell’Interno che le associazioni possano collaborare in questa virtuosa partnership tra pubblico e privato.

Ancora, il comma II del nuovo art. 83 bis dispone che:

L’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui all’articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché l’iscrizione nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, equivale al rilascio dell’informazione antimafia,

il che rappresenta un’ulteriore semplificazione, in quanto esonera dalle procedure finalizzate al rilascio della documentazione antimafia soggetti che già dispongano di certificazione equipollente.

Infine, il comma III stabilisce che:

“Le stazioni appaltanti prevedono negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto.”.

 

Si tratta, come detto, di uno strumento legislativo utile, che si auspica possa trovare applicazione, per il che occorre uno sforzo di volontà da parte della parte pubblica e di quella privata; in un siffatto contesto sarebbe stato probabilmente preferibile rendere la stipula di tali protocolli non solo una facoltà, ma un obbligo cui adempiere in termini cogenti.

 

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